Na advocacia previdenciária, tanto nos pedidos administrativos quanto nas ações de conhecimento, o advogado pode cobrar honorários acima dos habituais 20% sobre a TOTALIDADE do proveito obtido pelo cliente.

O entendimento é do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de São Paulo. Segundo o TED, a cobrança segue o limite estabelecido na tabela de honorários da secional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. (Proc. E-3.813/2009 – v.u., em 15/10/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI).

A OAB-SP está reafirmando um posicionamento já manifestado anteriormente. Precedentes: (Proc. E-1.771/98, Proc. E-1.784/98, Proc. E-2.639/02, Proc. E-2.990/2004, Proc. E -3.100/2004 Proc. E-3.491/2007, Proc. E-3.683/2008 e Proc. E-3.699/2008, Proc. E-3.696/2008; Proc. E-3.769/2009).

Na verdade está sendo reconhecido o que na prática é costume antigo e consagrado, não só no Brasil, mas também em outros países, sendo muito comum nos EUA, o chamado pacto de quota litis, ou ad exitum e, ainda, contrato cotalício ou contrato de risco.

A partir do segundo século da Era Cristã, a advocacia tornou-se uma profissão publicamente remunerada sob as seguintes formas trazidas por Roberto A. R. de Aguiar[1] (1991, p. 26):

[...] quota litis, palmario e redemptio. A primeira representava uma percentagem sobre o valor da causa; a segunda, era um pacto condicional em que o advogado recebia somente no caso de vitória da lide; a terceira era a substituição do constituinte pelo advogado, que assumia o risco da lide.

Na definição de Plácido e Silva[2]:

“QUOTA LITIS” – É a expressão latina empregada para designar a participação no processo ou para revelar a sociedade que se possa estabelecer entre o advogado e a parte, em virtude da qual fica o Advogado com o direito de ter uma parte ou de participar dos proventos que resultem o processo.

Segundo RUY DE AZEVEDO SODRÉ[3], o Estatuto da Advocacia, “permite o contrato cotalício, uma vez que não o proíbe e nem a ele faz referência“.

No entanto, o posicionamento explícito e favorável de uma seccional da importância da OAB-SP, tende a pacificar o tema e evitar discussões estéreis no âmbito do Tribunal de Ética.

E assume maior realce social na medida em que contribuiu com o Poder Judiciário e com o Estado na implementação da garantia constitucional do acesso à justiça. Como é sabido a Defensoria Pública ainda não foi instalada em inúmeras unidades federativas e mesmo onde há, sua atuação não consegue atender a todos os necessitados, há carência de pessoal, prédios e equipamentos.

A fundada crença popular de que a justiça é lenta, sendo que, mesmo o cidadão inculto intuitivamente percebe que não há muita previsibilidade e segurança jurídica nas decisões judiciais no Brasil, o que o leva o cidadão a não querer assumir o risco financeiro da demanda, mesmo tendo condições para tanto.

De outro lado, a incapacidade do Estado em atender a todos os jurisdicionados hipossuficentes, acaba impondo aos Advogados profissionais liberais o ônus desse atendimento sem garantia de recebimento de honorários.

Costumeiramente os profissionais da advocacia se deparam com essa realidade perversa onde ninguém quer assumir o risco pelo pagamento de seus honorários, acabando o próprio profissional suportando esse ônus para não perder o cliente e o trabalho; assim, é justo que receba não apenas pelo trabalho realizado, mas também pelo risco e pelas despesas contraídas em decorrência do processo já que a Lei 1.060/50 proíbe o Advogado de receber qualquer quantia do beneficiário da Justiça Gratuita. Além de trabalhar tem de custear o processo.

No ano de 2.006, o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) avaliou 40 mil ações cíveis na Justiça Estadual do Paraná e concluiu com base nessa avaliação e em estudos de Marília Zamoner, que os Advogados estavam pagando para trabalhar.

Segundo a Profª Zamoner[4], “…os processos judiciais levam muitos anos até sua extinção provocando excessiva demora no recebimento integral dos honorários; 2. O constante aumento de preços, especialmente os públicos, que se elevaram estratosfericamente na última década, impactando significativamente nas despesas e; 3. A única fonte de receita de advogados ou escritórios são os honorários. A renovação de equipamentos, as despesas com imóvel, o tempo que o advogado aguarda para ser atendido nos foros, e aquele empenhado em orientações e informações prestadas ao cliente, o ônus financeiro pelo adiantamento de custas, enfim, uma gama enorme de despesas e serviços disponibilizados para acompanhar as causas em andamento, tudo é pago pelos honorários, que ainda devem remunerar, lá no final, depois de tudo o mais, o trabalho intelectual do advogado, a sua remuneração, o seu “salário”. Se o profissional não receber os honorários terá ficado somente com as despesas.

O calote da clientela nos contratos de quota litis é uma queixa corrente dos advogados o que eleva o risco dessa modalidade contratual. Como disse o Ministro Cesar Asfor Rocha[5], “a experiência forense demonstra ser comum o causídico sofrer a falta de reconhecimento de seus constituintes que tão atenciosos são quando da contratação dos serviços e no curso da lide, mas que nem sempre reconhecem o trabalho profissional desenvolvido, a confirmar a velha e triste regra da precária condição humana de que o dia do benefício é a véspera da ingratidão“.

O posicionamento favorável da OAB-SP tem preponderância quanto à ética profissional.  Abstraindo-se os aspectos éticos da questão, tem-se que o contrato cotalício é legal.

Como já assente na doutrina e na jurisprudência (STJ: EREsp 706331; REsp 877.664) e na própria lei  11.033/04, Art. 19, I);  os honorários advocatícios possuem natureza alimentícia e humanitária eis que destinado a sobrevivência do Advogado e sua família, daí que é todo aplicável o princípio PACTA SUN SERVANDA, pois, no ordenamento jurídico pátrio, a validade do negócio jurídico só pode ser posta em causa nas hipóteses elencadas no artigo 166 do Código Civil (Incapacidade do agente e etc.).

A jurisprudência vem se afirmando no sentido de reconhecer a validade do pacto “quota litis”. No Estado de São Paulo há dois acórdãos paradigmas do Iº Tribunal de Alçada Civil.  No acórdão in JTASP 142/94, o Relator Vasconcellos Pereira da Silva, menciona que não existe vedação legal a honorários condicionados ao êxito da demanda, conforme explica o saudoso Professor Ruy de Azevedo Sodré, na sua valiosíssima obra Ética Profissional e Estatuto do Advogado, ed. Ltr, 1975, p. 495 – Ao contrário, tal prática é usual (RT 627/147).

No outro acórdão in RT 648/125, a questão está mais bem colocada com no voto do Dr. Donaldo Armelin, e. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acrescentando que o contrato celebrado pelo advogado, a exemplo de outros profissionais, como o médico, tem o caráter primordial de obrigação de meios, motivo porque se considera cumprido independentemente do êxito ou malogro resultado visado, desde que o profissional tenha agido diligentemente. Só por exceção bem configurada na pactuação assume feição de obrigação de resultado, embora tal ajuste seja usual.

O percentual de 40% sobre a TOTALIDADE dos benefícios nesse tipo de contrato (pacto quota litis) foi considerado legal pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região num agravo de instrumento tirado contra decisão que, em sede de execução de sentença, deferiu em parte o pedido de retenção do quantum dos honorários advocatícios contratados entre causídico e autora, no limite de 30% sobre o crédito desta, e não no percentual acordado de 40%, tendo o Tribunal asseverado  que “…o percentual fixado contratualmente entre as partes não ofende o disposto nos arts. 36 e 38 do Código de Ética e Disciplina da OAB, porquanto não pode ser considerado imoderado“. (TRF4, Agravo de Instrumento n. 2007.04.00.041941-8, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 15-01-2008).

Concluindo, percebe-se que tanto a OAB quanto o judiciário caminham lucidamente na compreensão das peculiaridades que envolvem o denominado pacto de quota litis ou contrato cotalício de honorários advocatícios. Enquanto o Estado não assegurar a garantia constitucional de justiça para todos, através de uma Defensoria Pública bem estruturada capaz de atender a demanda reprimida da população por justiça, esta modalidade contratual continuará servindo de estímulo para que os profissionais da iniciativa privada prestem os serviços que competem ao Estado, arcando com os riscos e despesas, preenchendo assim esta lacuna e suavizando a ferida social.

Fonte: CanalEletronico

(14.12.09)

Na última semana de julgamentos deste ano, os ministros do STF se reúnem em três sessões plenárias que serão realizadas na quarta-feira (16), quinta-feira (17) e sexta-feira (18), esta última em horário especial pela manhã.

Na quarta-feira serão submetidas aos membros da corte três Propostas de Súmulas Vinculantes (PSV nºs 30, 31 e 34). Duas tratam de matéria penal e uma sobre serviço público de telefonia.

Estão previstos para serem julgados também seis recursos extraordinários que tratam de impostos e de interesses de servidores públicos.

Duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs nºs 230 e 285) de relatoria da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha serão levadas ao plenário: uma trata de aposentadoria de defensores públicos e outra sobre reajustes de magistrados estaduais.

Há ainda uma ação cautelar (AC nº 33); dois mandados de segurança (nºs 27931 e 24660) e um recurso em mandado de segurança (nº 24065).

Na quinta-feira, o ministro Dias Toffoli leva ao Plenário o inquérito (nº 2027) em que o senador Valdir Raupp (PMDB/RO) é investigado por supostos desvios de recursos provenientes de financiamento concedido pelo Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento – BIRD. O relator do processo é o ministro Joaquim Barbosa, que votou pelo recebimento da denúncia e foi acompanhado por cinco ministros. Na ocasião, o ministro Menezes Direito – que, depois faleceu – pediu vista e agora seu sucessor traz o voto sobre o caso.

No mesmo dia os ministros julgam quatro processos de extradição, dois recursos extraordinários e uma ADI. Volta também a julgamento a Reclamação nº 3014 sobre precatórios, que teve julgamento suspenso em 2006 com um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Na sexta-feira a sessão plenária ocorre a partir das 9 h e usualmente é reservada para apreciação de questões urgentes, uma vez que é a última reunião do Pleno no ano. Nesta sessão, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, vai apresentar o relatório de atividades da corte em 2009 e encerra o ano judiciário.

……………………..

TODAS AS SÚMULAS VINCULANTES DO STF

Leia na base de dados do Espaço Vital

Fonte:  www.espacovital.com.br

Professor Juarez Freitas (fotografia divulgada no livro)

O problema da injustiça das leis torna-se, não raro, central, mormente quando é intenso o contraste entre os valores do ordenamento jurídico positivo e o sentimento de justiça preponderante na sociedade, a qual é – ou deveria ser – epistemologicamente, a fonte jurídica por excelência. [...]

Por outra parte, não se podem aceitar os sofismas e as falácias que, durante séculos, fizeram da lei, ou da idéia de lei, um instrumento exterior ao homem, alheio ao seu íntimo consentimento. O correto é sustentar que a lei, quando rechaçada pela maioria da população, sobretudo pelos espíritos mais desinteressados, é a tal ponto despótica que falecem seus atributos de lei ou se os infirmam parcialmente, por não conseguir ser uma imagem física da lei social. [...]

Cabe ao jurista, neste caso, alicerçando sua postura nos princípios gerais do direito, opor-se a lei que, por iníqua, contrarie tais princípios, os quais garantam a juridicidade ético-política do próprio sistema. [...]

Assim, é preciso que o julgamento do “jurídico”, como todos os riscos que tal idéia implica, não mais se divorcie do problema ético da justiça, fazendo-se com que o Poder Judiciário, assumido como Poder, deixe de ser um mero aplicador do Direito Positivo para ser o garantidor dos princípios da justiça. [...]

O Direito deve, bem compreendido, buscar o prudente, o razoável, tendo-se em vista que seus juízos não são apodíticos ou dogmáticos. Por isso, se quisermos fazer evoluir o Direito, dele, um a um, devemos afugentar todos os dogmas. [...] O Direito não é, como querem os formalistas, tão somente reino da necessidade. O Direito é o reino da liberdade e da necessidade. Uma e outra se constituem mutuamente. Não pode assim o julgador, de modo simplório, operar exclusivamente com silogismos, pois, se é verdade que este é instrumento útil de que se vale o entendimento, no campo jurídico é de todo desaconselhável abstrairmo-nos da interpretação e da dinamicidade das coisas, pois, em abstraindo-nos, estaremos renunciando ao irrenunciáveis poderes éticos do juiz. [...]

O intérprete precisa pôr-se a caminho do bom senso e da coragem, valendo-se do método integrativo, oposto ao exegetismo positivista, para declarar inconstitucional até mesmo aquele mandamento inserido na própria Constituição que contrariar os princípios políticos e democráticos que ministram ao sistema jurídico a eficácia real e oferecem à Constituição o seu fundamento. O intérprete Constitucional deve, por conseguinte, ligar-se á concretude da existência. [...]

Nesta ótica, a hermenêutica dialética prioriza a relação humana, concreta, superiormente à relações formais, como meio de impedir que as partes processuais sejam tratadas ou reduzidas à condição de coisas, o que é o oposto de qualquer expressão de justiça. [...]

Assim, a tarefa do intérprete é buscar um sentido justo das normas jurídicas, as quais, como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra injusta. Os intérpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores do ordenamento jurídico, devem exercer uma hermenêutica recriadora do sentido da norma de Direito Positivo, adequando-a, quando possível, à sua função social…

Apenas reiteramos que o Direito é aquilo que a sociedade e a jurisprudência dizem que o é, sendo todos os silogismos aplicados à decisão judicial de caráter dinâmico-político, daí resultando os efeitos integrativos e criativos em todas as sentenças. [...]

Necessita, portanto, o juiz de uma intuição especial, vale dizer, de consciência clara de sua experiência criativa ou de uma capacidade de juízo que lhe permita afastar a lei injusta, a despeito do mito ingênuo e ideológico da “vontade da lei”, ou da “vontade do legislador” (as quais jamais são unívocas), percebendo o universal no concreto. Caso contrário, o juiz raciocinará no vazio e, comodamente, criará uma fronteira entre os ditames categóricos de sua razão consciencial e o seu afazer profissional, como se tal muro não fosse o muro da vergonha, erigido pelo gosto neopositivista de sacrificar a moralidade à legalidade em nome de um utilitarismo ou consequencialismo altamente comprometedores. [...]

Portanto, além de poder decidir praeter legem, o juiz pode e precisa decidir contrário à interpretação indevida de uma lei injusta, se não quiser suscitar um divórcio entre o Direito e a moral, como o sustentado por todos os positivistas que colocam em planos distintos sociedade civil e poder, Estado e realidade; o que é, a cada dia, mais inadmissível. [...]

Em suma, somos todos criadores do Direito, e o juiz, à luz da mais avançada hermenêutica, se bem souber aproveitá-la, só aplica a lei injusta se quiser, podendo, em todas as hipóteses, considerá-la inconstitucional.

FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrópolis: Vozes; Porto Alegre: EDIPUCRS, 1989.

Fonte:  http://www.gerivaldoneiva.blogspot.com/

17.10.09 – 10:41

Criada em 2006 com o objetivo de endurecer a punição para crimes de violência doméstica, a Lei Maria da Penha corre o risco de ser esvaziada se a proposta de reforma do Código de Processo Penal (CPP), em discussão no Senado, for aprovada como está.O projeto de lei, que por um lado tenta agilizar a tramitação de ações na Justiça, por outro deixa de enquadrar a violência doméstica em crime grave, permitindo que o agressor cumpra penas pecuniárias, como a distribuição de cestas básicas ou multas.

A questão mobilizou promotores do Ministério Público em 15 estados. A promotora do Juizado de Combate à Violência Doméstica contra a Mulher de Fortaleza, Fernanda Marinho, entregou pessoalmente ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva uma carta em nome do grupo, alertando sobre as ameaças à lei. Para ela, a principal conquista da Lei Maria da Penha foi estabelecer, no seu artigo 41, que a violência doméstica, mesmo para penas menores de dois anos, não pode ser considerada crime de menor potencial ofensivo.

O ponto de discórdia é a Lei 9.099/95, que instituiu os juizados especiais criminais e cíveis, favorece a conciliação e não admite a prisão em flagrante ou preventiva. O texto do projeto de lei que tramita agora no Senado (156/09), elaborado por uma comissão de juristas, integra toda essa lei ao código. Dessa forma, é revogado o artigo 41 da Lei Maria da Penha, que exclui da incidência da Lei 9.099/95 os crimes de violência contra as mulheres.

- É um retrocesso imenso, é voltar a aceitar a impunidade – afirmou a promotora.

O relator da comissão que analisa o CPP, o senador Renato Casagrande (PSB-ES), porém, promete que as propostas do grupo serão acolhidas no seu parecer que será apresentado até o fim deste mês.

- Vou manter no meu relatório a eficácia e a força da Lei Maria da Penha. Vou colocar a Lei Maria da Penha como exceção e ela ficará com toda a força que tem hoje – prometeu o senador.

A senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), que já apresentou um relatório na comissão sobre as implicações das mudanças na Lei Maria da Penha, afirmou que não há possibilidade de o código ser aprovado sem as proteções às mulheres.

- Na nova proposta, que ainda não está aprovada, essa questão foi superada. O Senado não iria cometer um retrocesso dessa envergadura. Da maneira como está, seria a destruição total da Lei Maria da Penha – apontou a senadora.

Novo código dá prioridade à conciliação em ações de violência domésticaApesar das propostas na comissão, o texto atual ainda preocupa. A deputada estadual Inês Pandeló (PT-RJ), presidente da Comissão dos Direitos da Mulher na Alerj, critica o uso da conciliação em ações de violência doméstica, previsto no novo CPP.

- Isso poderia gerar novas agressões, porque o homem saberia que dependeria da mulher aceitar ou não o acordo, e não do juiz. A conciliação não é possível numa relação de submissão. Seria uma derrota da lei, da conquista das mulheres e aumentaria a violência doméstica – ressaltou a deputada.

Outro problema apontado é que com a nova legislação a mulher pode desistir da ação depois de iniciado o processo. Para a superintendente do Centro Estadual dos Direitos da Mulher (Cedim) do Rio, Cecília Soares, este precedente torna-se grave no caso da violência doméstica:

- O agressor está muito mais próximo, ele muitas vezes é o pai dos filhos. O emocional faz com que ela não tenha firmeza em encarar a questão como crime. Se a Justiça diz que ela pode desistir, vai ser mais um estímulo – estimou a superintende, acrescentando que a reforma prevê que os crimes deste tipo passaram a tramitar em juizados criminais e não nas varas especializadas.

A promotora Fernanda Marinho afirma que outro retrocesso presente no texto é que crimes de menor repercussão social podem ter a aplicação de penas suspensas por um juiz.

- O que é menor para um, não é menor para outro. A violência contra a mulher é de fato de menor repercussão social. Está no âmbito da família. Então, os juízes é que vão decidir quando há punição. É uma brecha enorme – disse a promotora, ressaltando que em alguns casos a mulher vai precisar de um advogado para registrar a denúncia, em vez de relatar a violência na delegacia, como acontece hoje.

O novo código excluiu ainda as medidas protetivas que dão garantias às mulheres após a realização da denúncia, como saída do agressor de casa e a proteção dos filhos. Para a superintendente do Cedim, estas alterações provocariam redução do número de denúncias:

- Com a Lei Maria da Penha, as mulheres começaram a saber mais sobre seus direitos e medidas que as protegiam. Quando a Lei 9.099 era aplicada, havia mulheres assassinadas tendo feito nove registros na delegacia. A violência doméstica já é subnotificada, a volta desta situação só aumentaria.

O último levantamento da Lei Maria da Penha revelou que de setembro de 2006 ao fim de 2008, houve julgamento em 75.829 processos relativos à violência doméstica. Os dados foram compilados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e referem-se a varas especializadas de 15 estados.FonteGlobo.com

Fonte: www.camera2.com.br

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Famílias recebem titulação do primeiro quilombo urbano do país

por Raquel Casiraghi

Depois de 11 anos de luta, os remanescentes do Quilombo da Família Silva finalmente conseguiram a titulação de sua terra em Porto Alegre (RS). O documento foi entregue oficialmente na quinta-feira (24) pelo governo federal e, na sexta, os quilombolas realizaram uma festa com apoiadores e parlamentares para comemorarem a conquista.

Com a titulação, o Quilombo da Família Silva se torna o primeiro quilombo urbano do país. Para o advogado das famílias e integrante do Movimento Negro Unificado (MNU), Onir de Araújo, a história dos Silva irá estimular outras comunidades quilombolas do país.

“É uma vitória que não tem como medirmos, para o povo negro. Não só do RS como no Brasil. É uma referência de luta no Brasil inteiro e até mesmo internacionalmente. O protagonismo dos Silva rediscute o espaço urbano, a visão que se tinha dos quilombolas meio folclórica e pitoresca. Não, é realidade”, diz.

Quinze famílias moram no local. A área fica no bairro Três Figueiras, zona nobre da Capital, e sempre foi especulada por construtoras, já que na região predominam condomínios de luxo. Uma antiga obra do Plano Diretor ainda previa a ampliação de uma rua, que iria dividir o quilombo e tirar o espaço das famílias. Depois de muita pressão, a prefeitura municipal anulou a obra.

Rita de Cássia da Silva, uma das moradoras do quilombo, afirma que a titulação é a garantia de que as famílias irão permanecer no local. No entanto, há muito ainda no que avançar, como a construção de moradias com melhor infra-estrtura e projetos de geração de renda. Há seis anos, as famílias ganharam 13 máquinas de costura do governo federal, mas não têm espaço para trabalhar.

“Pra nós, que passamos por um processo grande de ‘tiradas’ daqui, por diversas ordens de despejo, é uma garantia de nós permanecermos aqui. Somos a 4ª geração da família. Sem terra não adianta, a gente não tira nada”, argumenta.

Na próxima semana, o quilombo da Chácara das Rosas, em Canoas, na região metropolitana, deve receber a titulação. Além do Quilombo da Família Silva, outras cinco áreas de quilombolas estão em processo de reconhecimento e titulação no estado. O Rio Grande do Sul possui 135 comunidades quilombolas.

Fonte: Revista Fórum

Acompanhe o vídeo produzido pelo Coletivo Catarse na Festa de Titulação do Quilombo da Família Silva, o primeiro quilombo urbano titulado do Brasil, registrando este dia histórico para a sociedade brasileira.

Este final de semana, feriadão para muitos, vou iniciar a módulo de Direito Constitucional Aplicado no curso de Pós Graduação em Direito Público da Faculdade Baiana de Ciências – Fabac, em Lauro de Freitas – Ba.

O cardápio principal vai ser Controle de Constitucionalidade e Ações Constitucionais.

Pedi aos alunos a leitura antecipada daquela sentença em que declarei a inconstitucionalidade, em controle difuso, do inciso V, artigo 40, da Lei nº 11.445/07, que admite a possibilidade do corte de fornecimento de água potável ao consumidor inadimplente. No final, ainda condenei a Embasa (concessionária) pelo dano moral…

Para quem não vai viajar no feriadão e quiser participar do curso, clique aqui para ler a sentença e deixar algum comentário.

Fonte: http://www.gerivaldoneiva.blogspot.com/

29.08.2009
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Prezados colegas:

Em tempos de Estado Policial, o advogado pode ser agredido como forma de a
parte adversária atacar o cliente? Isso faz parte da advocacia? Ou é uma
violência contra as prerrogativas dos advogados?

Creio que é uma questão bastante atual. Não raro, uma fórmula para
fragilizar os direitos de um acusado consiste em atacar seu advogado,
desmoralizando-o, tornando-o vulnerável, vilipendiando suas garantias
pessoais e institucionais, questionando indevidamente suas virtudes morais.
Trata-se de uma fórmula inteligente: invertem-se os papéis.

Advocacia é isso? Absorver esses golpes tranquilamente, serenamente? Creio
que, em certa medida, sim, o advogado deve ter “casca de crocodilo”, como
alguém já referiu. Deve absorver golpes infundados e injustos da mídia e dos
adversários.

Porém, noutra medida, é papel da entidade de classe defender as
prerrogativas dos advogados e não permitir esse tipo de ataque, porque
enfraquece a classe como um todo. Pode-se perceber como outras entidades
classistas se mobilizam em prol dos direitos de seus associados. Os
advogados também merecem proteção.

Abraços

Fábio Medina Osório
OAB/RS 64.975
Porto Alegre/RS”

18/08/09

Ives Gandra da Silva Martins (*)

Ao longo de dez anos, Celso Ribeiro Bastos e eu comentamos a Constituição Brasileira, pela Editora Saraiva, tendo a obra sido veiculada em quinze volumes. Coube-me, na divisão que fizemos, tecer considerações sobre o capítulo da família.

Ao examinar o § 3º, do artigo 226, assim redigido: “§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, e o “caput” do artigo: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, afirmei, na ocasião, que a Constituição proíbe seja considerada família a união de pessoas do mesmo sexo. À evidência relações patrimoniais, que impliquem obrigações mútuas, podem ser tecidas à luz do Código Civil para que os homossexuais possam se autogarantir, em caso de falecimento ou separação do par, mas não à luz do direito de família.

É o que a Constituição é muito clara. Apenas a união entre um homem e uma mulher é uma entidade familiar, que pode continuar a existir, em caso de separação, se houver prole decorrente da relação matrimonial (§ 4º). Mais do que isto: a Constituição declara, no § 5º, que: “§ 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Como se percebe, a lei suprema do Brasil, sobre ter considerado a família como a “base da sociedade”, entende por família somente aquela decorrente ou do casamento ou da união estável entre um homem e uma mulher. E compreende-se, pois, a união de pessoas do mesmo sexo, por força da natureza, é incapaz de gerar filhos.

Ora, pretender, por meio de uma ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) alterar o texto constitucional, modificando um preceito

fundamental – tão fundamental que a própria lei afirma ser a família a base da sociedade – é, de rigor, subverter a própria natureza da ação, que só pode ser utilizada para preservar um preceito fundamental e não para modificá-lo.

A alegação de que o preceito fundamental da dignidade humana está sendo ferido é uma falácia, visto que os que se unem, sendo do mesmo sexo, podem fazê-lo e se garantir patrimonialmente por contrato civil. O que não permite a Constituição é que seja considerada, tal união, “entidade familiar”.

Anos atrás, lia, numa publicação espanhola, interessante decisão do Tribunal Europeu, que não autorizou a adoção de criança por um par de homossexuais franceses, ao fundamento de que o direito da criança sobrepõe-se ao dos que pleiteavam a adoção, pois deve-se dar uma família a uma criança e não uma criança a uma família (na França há casamento entre pessoas do mesmo sexo).

E me pareceu acertadíssima a solução dada, à época, pelo Tribunal Europeu, visto que a criança deve ser educada segundo a “opção natural”, de atração entre pessoas de sexo diferente, visto que a denominada “opção sexual” dos homossexuais só ocorre na adolescência ou quando adultos. A adoção pretendida, à época, levaria a ser imposto à criança um tipo de comportamento que a tiraria do caminho seguido pela esmagadora maioria das pessoas, de atração pelo sexo oposto.

Tendo eu participado da redação da lei da ADPF (9882/99), juntamente com Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Celso Bastos e Oscar Corrêa, entendo que não poderia esta ação ser utilizada, visto que o preceito fundamental a ser preservado (a família como base da sociedade), se procedente fosse, estaria manifestamente dilacerado.

À evidência, neste artigo, reitero apenas o que já escrevi há mais de 10 anos, interpretando o que está na lei maior do nosso país.

(*) Ives Gandra da Silva Martins é professor emérito das Universidades Mackenzie e UNIFMU e da Escola de Comando e Estado do Exército e presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo. Este artigo foi publicado originalmente no jornal Gazeta do Povo.

Fonte: www.jaymecopstein.com.br

AO FINAL ESTÁ A CONCLUSÃO, QUE É INTERESSANTE, DO JUIZ DE DIREITO.

Decisão judicial: Comandante da PM é mero agente do Delegado de Polícia (única autoridade policial).

DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS Nº 253/2002 – CORREG., DA LAVRA DO DR. JÚLIO OSMANY BARBIN, JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE RIO CLARO – SÃO PAULO, APRECIANDO UMA REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELO TENENTE CORONEL PM MIGUEL PINHEIRO EM DESFAVOR DO DELEGADO JOAQUIM ALVES DIAS, SOB ALEGAÇÃO DE QUE A PM CONDUZIRA UM INDIVIDUO ATÉ AO CITADO DELEGADO E ESTE AO INVÉS DE AUTUÁ-LO EM FLAGRANTE O COLOCOU EM LIBERDADE, A SABER:

PODER JUDICIÁRIO
ESTADO DE SÃO PAULO

Vistos, etc…
“A Polícia Militar não é órgão censor da Polícia Civil e a recíproca é verdadeira”. As co-irmãs são instituições destinadas à manutenção da segurança e da ordem pública, cada uma delas com funções específicas designadas na lei, sem possibilidade de conflitos no âmbito de suas atuações, mercê da perfeita e legal divisão de tarefas.

No caso dos autos, que entendo como representação do Comandante do 37º BPMI, Senhor Tenente Coronel PM Miguel Pinheiro, em face de atos de Polícia Judiciária de Delegado de Polícia de Rio Claro, sob autoridade administrativa do Dr. Joaquim Alves Dias, consta que em casos de prisão realizada por militares, quando apresentado o infrator à autoridade policial esta teria colocado o infrator em liberdade sem lavrar o flagrante, pondo a perder o serviço da Policia Militar, em prejuízo da sociedade como um todo.Sem dúvida alguma louvável a preocupação do dinâmico Comandante Tem. Cel. Miguel Pinheiro em proteger a sociedade, de cujo corpo todos nós participamos. Mas, acima de qualquer outro argumento, somos uma sociedade organizada, em que, como já posto em linhas atrás, têm-se funções específicas, atribuídas a cada órgão, instituição social, colocado a consumo da atividade social e como tal assim prestigiado.

A Polícia Militar, de longo conceito histórico e glorioso, incumbe o sagrado dever de impedir que as infrações ocorram, via de realização da Polícia Preventiva ou Ostensiva, fincada essa função na presença do Policial Militar fardado e pulverizado no corpo social que defende.A Polícia Civil está afeta a administração da Polícia Judiciária realizando a Polícia Repressiva, que atua depois da ocorrência do fato delituoso, levando seu autor à estrutura do Poder Judiciário, onde se lhe apurará a culpabilidade em sua dimensão “latu sensu”: responsabilidade e punibilidade, segundo ensinamentos do saudoso e festejado administrativista Helly Lopes Meirelles.

Assim, colocada a questão, fácil inferir, por via de conclusão, que a autoridade policial, por excelência e na forma de nossa estrutura legal, que suporta a organização da Secretaria de Segurança Pública, é o DELEGADO DE POLÍCIA. A ele incumbe, mercê de sua formação jurídica e por exigência de requisitos para o ingresso na carreira policial, apreciar as infrações penais postas por seus agentes (policiais, genericamente entendidos), sob a luz do Direito, máxime, em se cuidando de Segurança Pública, do DIREITO PENAL.Sempre que tiver conhecimento de uma infração penal o Delegado de Polícia (autoridade policial por excelência) deve fazer uma avaliação, a fim de visualizar se se cuida fato típico, como espelha a Teoria da Tipicidade, o “TATBESTAND” do Direito Alemão, ou não, daí procedendo de acordo com o que a lei regrar.

Do mesmo modo, concluído que se cuida de “fato típico”, incumbe ao Delegado de Polícia, por via da formulação de um juízo de valor, decidir se se trata de prisão em flagrante, em quase-flagrante (flagrante próprio e impróprio), flagrante preparado, ou, se, efetivamente, não houve flagrante.A formulação desse juízo de valor não tem regra matemática a ser seguida. Cuida-se de uma avaliação subjetiva, realizada com os supedâneos do conhecimento jurídico e da experiência, amealhada ao longo da carreira policial. É conhecimento personalíssimo e ao abrigo de qualquer influência externa. Corolário do exposto não é falho afirmar-se que entregue o fato à Autoridade Policial, por qualquer agente de sua autoridade, aquela primeira etapa do procedimento administrativo policial está exaurida. E se é cômodo afirmar que “o caso foi levado ao conhecimento da autoridade policial” mais cômodo, ainda deve ser, após, não se fazerem ingerências no âmbito de outras atribuições, como a respeito verberaram todos os Meritíssimos Juizes de Direito e Promotores de Justiça que atuaram neste procedimento (fls. 15 a 22 e 24 a 35), cujos argumentos encampo para subsídios de minhas conclusões.Entendo, com o abono das manifestações expendidas nestes autos, pelos meus colegas, que a presente representação só teria sentido se atribuído fosse fato criminoso à autoridade policial, o que, me parece, efetivamente, não houve, e nem foi propósito tal desta representação ao Juiz de Direito, Corregedor da Polícia Judiciária da Comarca de Rio Claro.Repito, para bem cumprir sua missão é dever do Delegado de Polícia proceder a uma formalização, mesmo que precária de tipicidade, pois a definitiva incumbe ao Ministério Público, do fato criminoso a si colocado, para daquela tipicidade precária tirar efeitos jurídico-processuais , bem assim decidir se é infração da qual o agente se livra solto, mediante fiança, ou sem direito a fiança (inafiançável), ou se se cuida de crime hediondo ou qualquer outro, para pedir a segregação temporária do indiciado se julgar necessário, caso não opte pela flagrância do delito.

Todo esse complexo desenrolar subjetivo está afeto ao Delegado de Polícia, em cuja atividade funcional está a salvo de qualquer interferência, mesmo do Ministério Público, órgão de fiscalização externa da Polícia Civil (C.F./88 e L.O.M.P.), caso não haja, na espécie, a prática de ilícito (advocacia administrativa, favorecimento pessoal, corrupção etc.) de parte da autoridade policial atuante..

Para completar o raciocínio aqui desenvolvido é oportuno colocar que na estrutura da Secretaria de Segurança Pública, as autoridades administrativas hierarquizadas são o Governador do Estado, seu Secretário da Segurança Pública e o Delegado de Polícia Judiciária. Todos os demais integrantes dessa complexa estrutura são “agentes da autoridade policial” que os doutos chamam de “longa manus”, em substituição ao particípio presente do verbo agir para tal fim substantivado.
Assim, são agentes da autoridade policial judiciária, que é o Delegado de Polícia, toda a Polícia Militar, desde seu Comandante Geral até o mais novo praça e todo o segmento da organização Polícia Civil, bem assim o I.M.L., I.P.T etc… e nenhuma dessas categorias podendo influenciar os atos da autoridade policial, enquanto “atos de polícia judiciária” sujeitos a avaliação jurídico-subjetiva. Ademais, se o ilícito foi apurado via “persecutio criminis” pela instauração de inquérito policial, iniciado por portaria e não por ato de prisão em flagrante, essa situação não retira, jamais, a nobreza do ato do policial militar que, despojando-se da própria vida cumpre o seu altruístico dever de defender a sociedade, aliás o que a gloriosa Polícia Militar do Estado de São Paulo,tão bem sabe fazer..

Ante o exposto e não havendo “in casu”, ilícito algum de interesse desta Corregedoria, arquivem-se os autos, dando-se ciência desta decisão ao Sr. Tenente Coronel PM Miguel Pinheiro, dinâmico Comandante do 37º B.P.M.I. do Rio Claro e ao Dr. Joaquim Alves Dias, competente Delegado Seccional de Polícia de Rio Claro.

Rio Claro, 14/01/2003

Julio Osmany Barbin
Juiz de Direito