Del. Pol. Simon Bolivar Ávila
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Caros colegas:
Na última ata de controle externo da atividade policial, relacionada a inspeção feita neste órgão policial em 13/08/09, o Promotor de Tapera/RS fez constar, no anexo 1, que “Entende-se que o APF não se constitui em ato discricionário da autoridade policial, de modo que, preenchidos os requisitos legais, deve ser lavrado”.
No anexo 2, o referido promotor fez constar o seguinte: “Requisita-se a lavratura de Auto de Prisão em Flagrante naquelas situações que caracterizam o crime do art. 306, caput, da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1.997, ou seja, quando o investigado (conduzido), submetido ao teste no aparelho etilômetro, apresentar concentração igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, equivalente a 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, nos termos do Decreto n° 6.488, de 19 de junho de 2008 e parágrafo único do artigo 306 da Lei 9.503/97.”.
Tais atos de controle, na ótica do signatário, constituem-se em controle de consciência e controle prévio, que se confundem com subordinação hierárquica, inexistente entre Ministério Público e Polícia Civil.
A autoridade policial tem sim poder discricionário para decidir acerca da autuação ou não de quem lhe é apresentado detido em flagrante, desde que haja fundamento no Ordenamento Jurídico para tanto.
A questão, no meu ponto de vista, interessa a toda a classe dos Delegados, pois cada vez mais o Ministério Público avança sobre nossas atribuições, inclusive tentando impor conceitos e posicionamentos jurídicos. O objetivo deles, todos sabemos…
No caso em questão, não satisfeito, o promotor de justiça solicitou ao Poder Judiciário de Tapera a fixação de prazo de cinco dias para apresentação de explicações sobre o motivo de um flagrante não ter sido formalizado.
A seguir, encaminho a resposta remetida ao Judiciário, para conhecimento dos colegas.
Em 15/09/09.
Simon Bolivar Avila.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA
POLÍCIA CIVIL
24a REGIÃO POLICIAL
DELEGACIA DE POLÍCIA DE TAPERA
Ofício n° 580/09-GAB Tapera, 04 de setembro de 2009.
Ref. ao processo 136/2.09.0000732-3
Senhor Juiz:
Em resposta ao similar 1076/2009, passo a expor os motivos pelos quais não foi lavrado o auto de prisão em flagrante no IP n° 174/09, no qual figurou como indiciado LINDEMAR DAHN DE SOUZA.
Esclareço ainda que os encaminhamentos legais cabíveis foram tomados nos autos do referido inquérito policial, já remetido a juízo.
DO FATO:
Consta no histórico da ocorrência, levada a efeito pelo policial rodoviário GERSON LUIZ RIZZI, o seguinte:
…
Exmo. Sr.
Dr. RODRIGO DE AZEVEDO BORTOLI,
DD. Juiz de Direito,
Comarca de Tapera/RS.
“Comunica que na data, hora e local supra, enquanto realizavam a operação radar, avistaram o acusado conduzindo o veículo abaixo mencionado com os farois desligados. Que através do rádio, passou a informação para o colega Sgto. Hesel, que abordou o acusado, sendo que perceberam que o farol estava queimado, além do condutor apresentar sinais de embriaguez. Que então o condutor foi convidado a fazer o teste do etilômetro, sendo que o acusado prontificou-se, resultando em 0,64 mg/l. Que o condutor conduzia em velocidade compatível, além de não estar pondo em risco a segurança da via, pois estava escurecendo no momento da abordagem, e não conduzia em ziguezague. Que então o acusado foi autuado, sendo realizados os procedimentos administrativos, sendo após o acusado conduzido até a DP para os procedimentos legais. Nada mais. OBS. PLANTÃO: Em contato com a Autoridade Policial, Delegado Simon Bolivar Avila, titular desta DP de Tapera, o mesmo orientou que se fizesse o presente registro.” (grifei).
Ao tomar conhecimento do fato, através do agente policial de sobreaviso, Escrivão RONALDO, determinei a instauração de inquérito policial por portaria, com liberação do conduzido, tendo em vista que, embora embriagado, não estava colocando em risco a segurança viária. Determinei ainda que fossem tomadas todas as providências iniciais cabíveis, como a inquirição das partes envolvidas. Ao ser ouvido nessa oportunidade, o acusado confirmou ter se submetido espontaneamente ao teste de bafômetro.
O inquérito foi instaurado em 12/06/09, sendo tombado sob o número 174/09, e remetido a Juízo em 11/08/09, com o indiciamento do investigado pela prática do crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito (Lei 9.503/97, com a nova redação dada pela Lei 11.705/08), combinado com o artigo 2°, inciso II, do Decreto 6.488/08.
DA POSSIBILIDADE DE O DELEGADO DE POLÍCIA DECIDIR SOBRE A LAVRATURA OU NÃO DO FLAGRANTE DIANTE DO CASO CONCRETO:
A atividade de Polícia Judiciária é dirigida pelos Delegados de Polícia, conforme artigo 144, § 4°, da Constituição Federal.
No exercício de suas atribuições, cabe ao Delegado de Polícia, dentre outras, a instauração de inquérito policial.
Preenchidos os requisitos de justa causa (comprovação do crime e indícios de autoria), o inquérito policial deve (princípio da obrigatoriedade, poder vinculado) ser instaurado, seja por portaria, auto de prisão em flagrante, requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo ou por requisição judicial ou ministerial, conforme for o caso.
No que diz respeito à prisão em flagrante, cabe ao delegado de polícia verificar, diante do caso concreto, se estão presentes os requisitos legais para formalização do auto.
Quando se fala em requisitos legais, não se está falando em letra fria da lei, mas em Ordenamento Jurídico, que engloba a Constituição Federal, as leis, os princípios constitucionais e a jurisprudência.
Nessa análise do Ordenamento Jurídico, o Delegado de Polícia tem liberdade (poder discricionário) para decidir pela autuação ou não em flagrante de quem lhe é apresentado.
Nesse sentido, Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, 15ª edição, editora Saraiva, 2008, p. 267-268:
“A autoridade policial sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante.”.
No mesmo sentido, TACRESP (RT 679/351):
“A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.”.
Nem poderia ser diferente. Sendo a prisão provisória medida excepcional, nada mais lógico do que conferir ao Delegado de Polícia – primeiro operador do Direito a ter contato com o fato concreto – o poder discricionário de decidir, dentro dos limites do Ordenamento Jurídico, sobre a oportunidade da autuação de quem lhe é apresentado detido em flagrante.
O poder discricionário, por outro lado, não é poder arbitrário. Discricionariedade, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 22a edição, Malheiros Editores, 1997, p. 103, “é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.”.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, no seu Curso de Direito Administrativo, 9a Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 267, discricionariedade pode ser definida como “A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.”.
DA DECISÃO SOBRE A NÃO LAVRATURA DO FLAGRANTE DIANTE DO CASO QUESTIONADO:
Inicialmente, faz-se necessário relembrar que a prisão em flagrante é espécie do gênero prisão provisória, medida cautelar por excelência, que necessita do preenchimento dos requisitos da aparência do bom direito e do perigo da demora.
No caso concreto, a aparência do bom direito (ocorrência do crime e requisitos objetivos para autuação em flagrante) estava presente, porém não havia perigo da demora.
O acusado, embora ostentasse concentração de álcool acima do permitido, estava conduzindo o veículo normalmente quando abordado e prontificou-se a fazer o teste de etilômetro (não se negou a fazer, quando lhe era permitido recusar-se, face à nova sistemática probatória introduzida pela Lei 11.705/08). Assim, não colocou em risco a segurança viária e ainda colaborou com a Justiça Criminal.
Ademais, o acusado sofreu as sanções administrativas cabíveis (autuação administrativa), conforme referido pelo policial rodoviário que atendeu a ocorrência, e contra sua pessoa foi instaurado um inquérito policial para apuração do fato.
Ir além disso, impondo-lhe prisão provisória, constituiria excesso estatal, por violação ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.
Tal princípio, conforme a melhor doutrina, engloba os subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
No que diz respeito à adequação, a prisão em flagrante do acusado podia ser efetivada, pois era um dos meios que contribuía para a obtenção do resultado pretendido (fins penais – retribuição e prevenção – e de política criminal – diminuição do número de acidentes).
No entanto, embora adequada, não era necessária (princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade), tendo em vista que já haviam sido tomadas providências administrativas contra o acusado (autuação administrativa, referida pelo policial rodoviário), e contra ele seria instaurado um inquérito policial.
Além de desnecessária, a prisão em flagrante seria desproporcional, porque o acusado não estava colocando em risco a segurança viária – dirigia normalmente – e colaborou com a Justiça, prontificando-se a efetuar o teste de bafômetro, produzindo prova contra si em benefício da coletividade.
Nesse aspecto, não se pode olvidar que a lei nova (11.705/08) criou normas desproporcionais para disciplinar a matéria, na medida em que regulou de forma idêntica situações diversas, ou seja, prevendo a mesma pena para pessoas flagradas dirigindo de forma normal (perigo abstrato) ou colocando em risco a segurança viária (perigo concreto). Além disso, possibilitou que aquele que não colabora com a justiça (não se submete ao teste de bafômetro ou não fornece sangue para exame) fique impune, por falta de prova (a lei penal exige exame de sangue ou teste de bafômetro para comprovação da embriaguez), enquanto que aquele que colabora (permitindo a coleta de sangue ou submetendo-se ao teste de etilômetro) acabe preso e responsabilizado criminalmente.
Assim, nos casos em que o condutor embriagado não coloca em risco a segurança viária (direção normal, perigo abstrato), como ocorreu na hipótese questionada, entendo que, embora configurado o crime, a prisão em flagrante fere o princípio constitucional da proporcionalidade, afastando o requisito perigo da demora, inerente a toda medida cautelar.
Por outro lado, no caso em que o condutor coloca em risco a segurança viária (direção anormal, perigo concreto), entendo admissível (adequada, necessária e proporcional) a autuação em flagrante.
Por fim, anoto que a providência obrigatória que deveria ser tomada pela autoridade policial, instauração de inquérito, foi levada a efeito, inclusive com indiciamento ao final, possibilitando-se assim o pleno exercício da ação penal pelo Ministério Público, sem excessos por parte da polícia e sem prejuízo à acusação.
Cordialmente,
SIMON BOLIVAR AVILA,
Delegado de Polícia.
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