Praia de Xangri-Lá

Nº de Ordem:
Processo nº:	001/1.09.0067503-2 (CNJ:.0675031-03.2009.8.21.0001)
Natureza:	Ordinária – Outros
Autor:	Ricardo Menna Barreto Farina
Réu:	Estado do Rio Grande do Sul
Juiz Prolator:	Juiz de Direito – Dr. Niwton Carpes da Silva
Data:	04/03/2010

AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CONSELHO SUPERIOR DE POLÍCIA DO ESTADO. PARTICIPAÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE POR NÃO RECEPÇÃO. Nulo é o processo administrativo disciplinar – PAD elaborado e julgado pelo Conselho Superior de Polícia que concluiu pela demissão do autor, em face a irregular e ilegítima participação de membro do Ministério Público do Estado entre os conselheiros que atuaram no processo. Os membros do Ministério Público, a exemplo dos magistrados, não podem exercer qualquer outra atividade remunerada de caráter público, a não ser uma de magistério. Inteligência do art.128,§5º,inc.II,letra d da CF/88.  Qualquer das funções do parquet, descritas no art.129 da CF/88, deve obediência à norma de núcleo duro e pétreo do art.128,§5º da Magna Carta. Anulação do PAD. Reintegração no cargo e condenação ao reembolso dos vencimentos atrasados, devidamente corrigidos. Sentença de procedência.

Vistos, etc.,

I – RELATÓRIO -

RICARDO MENNA BARRETO FARINA aforou ação ordinária contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL sob a alegação de que titulava cargo público na Polícia Civil, como investigador de Polícia, até a data de 09/03/2004, ocasião em que foi demitido em face o resultado do Processo Administrativo Disciplinar n.003193-1204/99-2 por cometimento de infrações administrativas capituladas nos incisos XXXVIII  e XL, do art.82 da Lei Estadual n.7366/80. Sustenta, todavia, que o ato demissório exarado pelo Conselho Superior de Polícia está viciado por eiva de índole constitucional, pois participou do colegiado, na condição de Conselheiro, o Dr. Ricardo Felix Herbstrith, Promotor de Justiça que, inclusive, conduziu a tese vencedora quando do julgamento do processo. Alega que o referido Promotor de Justiça não poderia atuar perante o Conselho  Superior de Polícia e que a lei estadual que o contempla é ilegal e inconstitucional, não tendo sido albergada pelo sistema Constitucional em vigor. Cita em seu favor excerto de jurisprudência. Pede a anulação do PAD, reintegração no cargo e pagamento dos atrasados.

O Estado, devidamente citado, apresentou contestação (fls.57/68), através da qual sustenta a inexistência de nulidade na sessão de julgamento do Conselho Superior de Polícia em face a presença de membro do Ministério Público e em seu  prol cita a jurisprudência, que diz pacífica, no TJRS, como também do egrégio STJ. Nega, ainda, em caso de acolhida da reclamação, o débito dos atrasados por falta de prestação efetiva do serviço.

Houve réplica (fls.71/76). O MP opinou pela improcedência da demanda (fls.78/81).

Vieram-me conclusos.

É o relatório,

D E C I D O

II – FUNDAMENTAÇÃO –

Trata-se, como visto do sumário relatório, de ação ordinária que tem por objeto a nulidade de ato administrativo consubstanciado no julgamento pelo Conselho Superior de Polícia que culminou com a aplicação da pena de demissão ao autor, ratificada por ato do Governador do Estado, em face de participação ilegítima de membro do Ministério Público Estadual na composição do órgão julgador.

Em que pese pareça pacificada a jurisprudência no âmbito do Estado, inclusive contando com julgamento pelo egrégio Tribunal de Justiça em sua composição plenária (MS n. 70002333847), como a vexata quaestio possui inocultável caráter constitucional, tenho que assiste razão ao autor em volver a discutir a relação de direito material, posto que de envergadura maior, de realce constitucional.

O objeto principal da lide é um só, de nulidade e inconstitucionalidade da participação do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia no exercício da função de Conselheiro e, num segundo momento, de sua resultante consequência que são os devidos, ou não, pagamentos dos atrasados no período do afastamento e respectiva reintegração ao serviço público.

Não entro no mérito da conduta do autor, enquanto policial civil, em coadjuvar com a fuga do delinquente Hercules Rogério de Deus, ocorrida no dia 05/07/1998, no mínimo por omissão e desatenção aos deveres mínimos de cuidado e zelo profissional. Essa conduta, já rendeu os vieses judiciais e administrativos merecidos.

No tangente ao meritum causae tenho que assiste integral razão ao autor em face de flagrante e inconstitucional cumulação de funções do Promotor de Justiça Ricardo Felix Herbstrith que não poderia, à luz do Texto Magno, atuar como Promotor de Entrância Final junto à Promotoria Especializada Criminal de Porto Alegre e cumulativamente como integrante Conselheiro do Conselho Superior de Polícia, esta última mediante a percepção, também ilegal, de jetons, consoante ficou documentalmente comprovado pelos informativos de fls.39 e 40 dos autos.

A participação de membro do Ministério Público Estadual como Conselheiro do Conselho Superior de Polícia, apesar de amparada em leis ordinárias estaduais, além de afrontar a Constituição Federal, contaminou as decisões do colendo Conselho do qual participou o ilustre membro, pois, não obstante a qualificação do agente,  contaminou os julgamentos ab initio dos quais o mesmo participou. O presente caso é apenas um deles.

A questão remanescente e objeto da res in judicium deducta é examinar a legitimidade da participação de membro do Ministério Público na composição do Conselho Superior de Polícia, que foi ao fim e ao cabo, o órgão que condenou o autor à pena de demissão.

Em que pese o respeito pelas decisões colegiadas e superiores a respeito do tema, penso que o mesmo não se esgotou, aliás, muito longe está da pacificação, pois tende a avançar até o colendo STF, a fim de uniformizar a interpretação das normas constitucionais envolvidas. Mas minha conclusão pessoal, ao menos na solução dos feitos em Primeiro Grau de jurisdição, até onde me cabe, de modo inarredável, é de que ao Ministério Público é vedada a participação e voto em qualquer espécie de Conselho, Entidade ou Instituição que não seja diretamente voltada à própria Instituição do Ministério Público, muito menos a pretexto de fiscalizar, moralizar ou orientar a qualquer título, especialmente se remunerado.

A questão a interpretar e lançar o veredicto não é nova e nem estarei lançando sobre ela a pá de cal merecida, pois diversos julgados, até mais substanciosos, de diversos Tribunais, inclusive do egrégio STJ, existem sobre o assunto, sem, contudo, uniformizá-lo. Por isso, há espaço para o exercício do convencimento livre, sem embargo de fundamentado.

A raiz do problema está na liturgia do art.128,§5º da Constituição Federal, cujo teor do parágrafo já elucidativo ao desate da vexata quaestio, cotejado com os dizeres dos incisos do mesmo parágrafo e confrontados com o inc.IX do art.129 do mesmo Texto Magno, quando dizem textualmente que :

“Art.128,§5º. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros :

Inc.I – as seguintes garantias :

a) vitaliciedade….

b) inamovibilidade…

c) irredutibilidade de subsídio…

Inc.II – as seguintes vedações :

…

d) exercer, ainda que em disponibilidade, QUALQUER OUTRA FUNÇÃO PÚBLICA, salvo uma de magistério;

Já o art.129 da CF/88, em especial o inc.IX, base constitucional utilizada como fundamento, diz textualmente o seguinte :

Art.129. São funções institucionais do Ministério Público :

…

Inc.IX – exercer outras funções que lhes forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Bem, a Carta Magna já obtemperou que Leis complementares existirão, mas, todas, devem observância fiel e precisa, aos incisos do parágrafo 5º do art.128, que discorrem justamente das “garantias” e “vedações” do cargo. Esse é o núcleo duro e imutável da Instituição do Ministério Público.

As “garantias”, como já falei, são fidelíssimas às dos magistrados, estas elencadas no art.95 da CF/88. As “vedações” são muito parecidas, quase cópia, das vedações dos magistrados.

Essas vedações são absolutas, normas pétreas mesmo, a exemplo da interpretação das vedações à magistratura, de tal modo que Leis Ordinárias ou mesmo Leis Complementares estaduais ou federais não podem disciplinar de modo diverso ou, ainda, flexibilizar a exegese, pena de inconstitucionalidade. Por isso, a pedra mestra, a base é de natureza constitucional, desimportando mesmo o que dizem as Leis locais ou ainda, as Constituições Estaduais, posto que qualquer assintonia com a Carta Magna o vício é o mais grave, o da inconstitucionalidade, quer por não recepção, quer direta e afrontosa.

A interpretação do egrégio Tribunal de Justiça do Estado a respeito do assunto, data vênia, me parece equivocada, pois a Corte Estadual entende que nos termos do art.129 da CF, 25 da Lei Estadual n.7669/82 e 123 da Lei Estadual n.7366/80, é legal e constitucional a participação do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia (ex vi MS n.70002333847, Rel.Des. Elvio S.Pinto; EI n. 70015603426, Rel.Des. Jaime  Piterman; ADI n.70020980173,  Rel. Desa. Maria Berenice Dias; AC n.70022967582, Rel.Desa. Matilde Chabar Maia; AC n.70016065005, Rel. Des. Nelson Monteiro Pacheco, etc).  A fundamentação adotada, modo sintético, com efeito, para sustentar a legalidade, parte de exegese equívoca, de que a legislação estadual contempla a figura do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia ou que compete ao Ministério Público o controle externo da atividade policial (inc.VII) ou ainda, de que pode exercer outras atividades que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (inc.IX), no resguardo da legalidade e moralidade administrativa.

A toda essa linha argumentativa, com respeito, que gravita na superficialidade, pois teorética, outra não pode ser esquecida de sopesamento também importante, senão relevante, pois de cunho prático e concreto, como ingrediente preponderante na exegese do tema, que é justamente a percepção de jetons por sessão do Conselho Superior de Polícia à seus membros, tal como previsto no art.1º da Lei Estadual n.7369/80 e 50 da Lei Estadual n.7366/80. Esse fato transcendental confirma a infração à Constituição Federal, qual seja, o exercício remunerado cumulativo de outra função pública, não afeta as atividades primárias da Instituição do Ministério Público.

Ora, então, o agente do parquet designado para desempenhar atividades no Conselho Superior de Polícia não o faz como participante da Instituição da qual percebe seus vencimentos, mas acumula, em substituição, um pagamento especial para o exercício de outra função, que não a de magistério, única permitida no Texto Constitucional. De resto, me parece, são argumentos voláteis e líquidos, que se esboroam, pois na verdade o agente do Ministério Público designado está a perceber seus vencimentos, enquanto promotor lotado em sua atividade normal, para a qual foi vocacionado e concursado, e está, modo inconstitucional, exercendo cumulativamente outra função pública remunerada, e percebendo para tanto, sem ser um cargo de magistério, repito única exceção constitucional prevista.

A discussão a respeito da distinção entre cargo ou função, salvo para assenhorear a inconstitucionalidade, é totalmente banida pela leitura atenta do inc.II, letra ‘d’ da CF/88, quando preleciona de modo límpido que ; “é vedado ao Ministério Público…exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” . Ora, essa regra é supra legal, de envergadura constitucional, sendo despicienda que apareça no texto da Lei Complementar a que fala o próprio §5º do art.128 da CF, nem se fala em permissivo de lei ordinária, posto que qualquer disposição que a contrarie haverá afronta hierárquica gritante.

A participação do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia, até não seria inconstitucional se o agente do MP o fizesse como agente Parquetiano, sem percepção de qualquer remuneração ou pagamento, apenas com caráter fiscalizatório, na condição de custos legis, pois a partir daí sim, poder-se-ia argumentar que o Ministério Público estaria oficiando no Conselho Superior com fulcro no inc.IX do art.129 do Texto Magno, que é letra aberta e ampla. Mas, não obstante a exegese larga do inc.IX do art.129, este deve ser analisado em consonância com a vedação do art.128, inc.II, d, ambos da CF/88, pois esta vedação diz com a proibição do exercício de outra função pública remunerada, de modo a evitar a sobreposição vencimental (vencimentos como promotor e  mais vencimentos ou jetons, como queira, pelo exercício de outra função pública. Duplicidade vencimental saindo direta ou indiretamente dos cofres públicos).  Ao contrário, no Conselho de Polícia o Ministério Público participa ativamente das votações, e seus votos têm o mesmo peso do voto de qualquer outro Conselheiro, não se limita a emitir pareceres de fiscal da lei ou da moralidade, como sustentam. Ao revés, também é remunerado extraordinariamente para essa novel função, apesar de írrita à Constituição Federal.

A interpretação do inc.IX do art.129 da CF/88, como argumentam aqueles que defendem a legalidade, por evidente, não pode contrariar a vedação expressa do §5º, inc.II, do art.128 do mesmo Texto Magno, pois dele é derivada. A interpretação do art.129 deve ser sempre de acordo com o disposto no art.128, não isoladamente, pois este, volto a repetir, é o núcleo duro da Instituição. O exercício de outras funções que lhes forem conferidas, compatíveis com sua finalidade (inc.IX do art.129), por evidente, não podem ser outras funções públicas remuneradas, pois esta é expressamente vedada no inc.II do §5º, letra “d” do art.128.

Ademais, disso, também não posso olvidar da hermenêutica entre as duas normas (arts.128 e 129), também importante para aquilatar valor e conteúdo interpretativo no sistema da Constituição, posto que ambas defluem do Texto Máximo, em razão disso fiz questão de transcrevê-las nas partes que interessam, conforme supra escrito.

A norma insculpida no art.128,§5º, e seus incisos da CF/88, é de alcance nuclear para o disciplinamento da própria existência da Instituição do Ministério Público, tanto que as leis supervenientes, quer ordinárias, quer complementares ou mesmo de envergadura constitucional estadual, não podem afrontar seus comandos, suas garantias e proibições. Ou seja, em outras palavras, a Instituição do Ministério Público está delineada e limitada por essa norma, de modo hermético e fechada.

Já a norma do art.129 da CF/88, importante, sem dúvida, transcreve as funções do Ministério Público em sua atuação cotidiana, como decorrência do cumprimento fiel do art.128, antes referido. Portanto, no exercício de suas funções (art.129) jamais o Ministério Público poderá incorrer nas vedações do art.128, tal como exercer, outra função pública, ainda mais remunerada autonomamente. A interpretação deve ser sistêmica e não isolada. A exegese do art.129 da CF/88 é mero desdobramento do art.128 da CF/88, e não o contrário. Aquela guarda caráter relativo. Esta guarda caráter absoluto. Volto a repetir que as funções do Ministério Público (descritas de modo amplo no art.129 da CF/88) não podem, em hipótese alguma, ferir as vedações prescritas no art.128 da mesma CF/88.

Assim, por todas essas razões, meu convencimento pessoal é pela inconstitucionalidade da norma estadual que permite a participação do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia, posto que se trata de outra função pública, em cumulação, e, pior ainda, remunerada individual e autonomamente, situação que afronta diretamente a vedação do art.128,§5º,inc.II, letra “d” da CF/88, que prevê  a proibição de exercer qualquer outra função pública, afora a específica de Promotor de Justiça e as afins da Instituição.

No Estado, aliás, coisas estranhas acontecem, frente ao silêncio de todos, pois o Secretário-Adjunto, cujo nome é lançado em fl.135 do Anexo I, à época, era Promotor de Justiça em plena atividade, no entanto atuou como Secretário de Estado. Por fim, no atual governo, até onde lembro, atuava outro Promotor de Justiça ou Procurador de Justiça, ainda em atividade, também na condição de Secretário de Estado, se não me engano na chefia da Casa Civil, cujo nome não recordo.  Esse silêncio geral, como dizia Martin Luther King, é o que mais preocupa, pois membros do Ministério Público, ainda que em disponibilidade, não podem exercer outros cargos e ou funções públicas, pois a vedação é Constitucional, desimportando o que dizem leis ordinárias, complementares ou Constituições Estaduais.

Com maior propriedade e cultura, concessa vênia, transcrevo parte do voto da eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA que, com muito mais veemência e eloqüência jurídica, concluiu pela não recepção do art.123 da Lei Estadual gaúcha n.7366/80 frente ao art.128,§5º,inc.II, letra “d” da CF/88, sendo vedado ao membro do Parquet a atuação e voto no Conselho Superior de Polícia, hipótese que,a um só tempo, acarretou a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar – PAD, em situação bastante semelhante a que ora julgo, expressis verbis :

“Da leitura do texto constitucional, observa-se que foi expressamente vedado ao membro do Ministério Público exercer outra função pública,         admitindo-se apenas duas exceções: o exercício de uma função de magistério ou se o membro do Ministério Público, admitido antes da promulgação da Constituição de 1988, tenha optado pelo regime jurídico anterior.

Além disso, consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição da República, admite-se o exercício de função, por membro do Parquet, na administração do Ministério Público. Ressalvadas essas hipóteses, entende a Corte Suprema que é inconstitucional o exercício, por membro do Parquet , de outra função pública.

Nesse sentido, no julgamento da ADI 2.534 (Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 13.06.2003), concluiu o Pretório Excelso que “o afastamento de membro do Parquet para exercer outra função pública viabiliza-se apenas nas hipóteses de ocupação de cargos na administração superior do próprio Ministério Público”, enfatizando que a “abrangência da vedação torna induvidosa sua aplicação a todo e qualquer cargo público, por mais relevante que se afigurem os de Ministro e Secretário de Estado.”

Em caso semelhante, a Corte Constitucional, ao apreciar a ADI 2.084/SP (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.9.2001), emprestou interpretação conforme à Constituição ao artigo 170, par. único, da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo, para estabelecer que a expressão “o exercício de cargo ou função de confiança na Administração Superior”, pelos membros do Parquet refere-se apenas à administração do Ministério Público.

Na mesma linha, concluiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 3.574/SE (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 1/6/2007), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Lei de Organização do Ministério Público do Estado de Sergipe, que previa o afastamento de membro do Parquet para o exercício de cargo de Ministro, Secretário de Estado e ou do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou chefia de missão diplomática. Ressaltou-se que a previsão legal feriria o texto constitucional, considerando que referidos cargos “evidentemente não dizem respeito à administração do Ministério Público, ensejando, inclusive, se efetivamente exercidos, indesejável vínculo de subordinação de seus ocupantes com o Executivo, colocando em risco um dos mais importantes avanços da Constituição Federal de 1988, que é precisamente a autonomia do Ministério Público.”

No que se refere especificamente à participação de membro do Ministério Público em Conselhos externos ao Ministério Público, expressamente se manifestou a Máxima Corte pelo seu descabimento, consoante se verifica de trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator da ADI 3.298/ES (DJ 29.6.2007):

“Portanto, fora das exceções previstas pelo texto constitucional, a regra prevista pelo art. 128, § 5º, II, ‘d’, da Constituição, é absoluta, na medida em que abrange toda e qualquer função pública, como o exercício de cargos em Ministérios e Secretarias de Estado, de assessorias das mais variadas espécies e mesmo nos casos de participação em conselhos estaduais, federais ou municipais” (grifo não-original).

Idêntico entendimento é corroborado pela doutrina de Hugo Nigro Mazzilli, em obra dedicada ao estudo do Ministério Público:

“Tem havido controvérsia sobre a participação de membros do Ministério Público em comissões ou organismos estatais. Não raro por imposição de leis municipais, estaduais e federais, há previsão da participação de membros do Ministério Público em conselhos de defesa de direitos humanos, comissões de trânsito, conselhos de entorpecentes, enfim, em órgãos administrativos diversos. As próprias leis orgânicas do Ministério Público são as primeiras a, erroneamente, prever sua participação em organismos administrativos.

Inexiste vedação para o exercício de algumas funções administrativas da própria instituição (para os assessores do procurador-geral, o corregedor-geral, os conselheiros), mas veda-se a participação do membro do Ministério Público em conselhos, comissões ou organismos estatais, porque isso importa o exercício de outra função pública. O membro do Ministério Público só pode exercer cargo em comissão dentro da própria instituição.

Nem se diga que o inc. IX do art. 129 da CR permitiria ao membro do Ministério Público o exercício de outras funções, desde que compatíveis com a finalidade institucional. Essa norma é cláusula aberta para a atuação da instituição, não autorizando para seus membros exercerem outras funções públicas, em desconformidade com as vedações constitucionais” (Introdução ao Ministério Público. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 108/109).

A respeito do tema, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos RMS 20.631/PR (DJ 28/5/2007) e 22.275/PR (DJe 19/05/2008), ambos da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves, e do RMS 25.950/PR (DJe 08/09/2008), da relatoria do Ministro Felix Fisher, concluíram pela constitucionalidade de lei complementar do Estado do Paraná, que previu a participação de 2 (dois) membros do Ministério Público na composição do Conselho da Polícia Civil do Estado do Paraná.

Assentou-se, em síntese, que da interpretação sistêmica e teleológica dos dispositivos da Constituição Federal que tratam das funções institucionais do Ministério Público, a participação do Ministério Público Estadual no Conselho da Polícia Civil não viola o princípio do juiz natural e a previsão de que os membros do Ministério Público não podem exercer nenhuma outra função pública.

Com a devida vênia da tese adotada por aquele órgão colegiado, contudo, a meu ver o artigo 123 da Lei Estadual nº 7.366/80, que prevê a participação de membro do Ministério Público no Conselho Superior da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, repita-se, vedou ao membro do Parquet o exercício de função pública, exceto uma de magistério, fora da administração do Ministério Público.

Cumpre registar que a participação do representante do Ministério Público no referido Conselho é remunerada por gratificação de serviço, nos termos no artigo 50 da Lei nº 7.366/80, a confirmar que se trata de cumulação de funções públicas.

Saliente-se, outrossim, que, nos termos do artigo 129, VII, da Constituição Federal, cabe ao Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial, o que não se confunde com o controle interno da atividade disciplinar no âmbito disciplinar.

A esse respeito, trago à baila trecho de voto proferido pelo Desembargador Araken de Assis, no aresto recorrido, ao acompanhar a minoria vencida que concedia a segurança impetrada:

“A Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75, de 20.05.93), em seus artigos 9º e 10, previu vários poderes, dentre os quais ‘representar à autoridade competente para adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir a ilegalidade ou abuso de poder’, mas jamais chegou à estatura da participação do Ministério Público nos órgãos administrativos internos da Polícia. Também a Lei 8.625, de 12.02.93, autoriza o Ministério Público, no seu art. 26, III, ‘requisitar à autoridade competente a instauração da sindicância ou procedimento administrativo cabível’, o que é bem diferente do disposto na lei local. Neste sentido, a possibilidade de o integrante do Ministério Público, por ato do Sr. Procurador-Geral da Justiça, ‘acompanhar comissão de sindicância ou de processo administrativo-disciplinar estranho à instituição’ não fere a Carta Política, mas, igualmente, não se aplica ao caso: ‘acompanhar’ é forma de controle externo, muito diversa da atividade desenvolvida com base no verbo ‘integrar’” (fls. 85/86).”

(Recurso em Mandado de Segurança nº 15.156- RS. 6ª Turma. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 18 de novembro de 2008).

Com efeito, constato no caso presente, inclusive, malgrado os princípios da independência e incomunicabilidade entre as instâncias administrativa e penal, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (Ag.Rg no Resp.923.763/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ªT, DJe 22/04/08), o arrebatamento de enorme injustiça no caso telado, embora com o vestal da legalidade, posto que o autor, a exemplo dos demais policiais, respondeu pelo fato infracional, no âmbito penal, como mero delito capitulado no art.351 do DL n.2848, como infração de menor potencial ofensivo (v.TC n.52.385), conforme certidão judicial da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tramandaí (fl.41), tendo sido objeto de transação judicial, homologada por sentença (fl.42). Mas, paradoxalmente, no âmbito administrativo, os policiais foram punidos com a pena máxima, a de demissão. Então, em síntese, o mesmo fato, na órbita penal e criminal é considerado como pequena infração, suscetível de transação, mas, na órbita administrativa, foi capitulado e considerado como infração máxima, punido com a pena capital, que é a demissão do serviço público.

Com efeito, mutatis mutandis, alguma coerência deve existir no julgamento dos homens, pena de o processo se transformar em instrumento de vindita ou extravasar anseios ditatoriais. A pena máxima administrativa, de demissão, e aqui vai apenas um comentário, pois desimportante ao deslinde da quaestio, deu-se mediante a inobservância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, impunha-se, à Administração a aplicação de pena mais branda, não tenho a menor dúvida, por questão de bom senso e justiça. Aliás, justamente o que ocorreu nos precedentes encartados nos MS n.12369-DF, DJ 10/09/2007  e MS 8401-DF, DJe 17/05/2009, consoante lembrado pelo ilustre Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS n. 29290/MG, julgado em 18/02/2010, todos do egrégio STJ.

Ao final, ainda, convém não descurar, que a condenação capital aplicada ao autor – de demissão, e de resto aos seus colegas policiais, teve como voto condutor justamente o voto do ilustre agente do Ministério Público, Dr. Ricardo Felix Herbstrith, em razão do que se soma à ilegalidade, a inconstitucionalidade e o enorme prejuízo aos acusados, uma vez que a participação de membro do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia foi decisiva e gravosa, carregada de enorme injustiça e desproporção. Com isso, por evidente, deixo claro, que não estou em chancelar a conduta do autor e seus colegas no dia fatídico descrito na exordial. Apenas estou a pontuar, apesar da independência e autonomia de instâncias, a estranheza da desproporção dos apenamentos pelo mesmo fato, na órbita criminal e administrativa.

Destarte, de conseguinte, quanto aos efeitos patrimoniais da actio, consubstanciados no ressarcimento ao autor do que deixou de perceber, devem ser contabilizados desde o ato lesivo, ou seja, do efetivo afastamento do autor, em face de publicação do ato demissório, pois nulo o processo administrativo disciplinar – PAD ante a participação, no julgamento, de agente do Ministério Público, ao arrepio do Texto Constitucional, reintegrando-se o autor no cargo público e na função de Investigador de Polícia, sem prejuízo de nova decisão pelo egrégio Conselho Superior de Polícia pela infração cometida, corrigindo-se a composição.

III – DISPOSITIVO –

POSTO ISSO, julgo procedente o pedido formulado por RICARDO MENNA BARRETO FARINA contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para o fim de anular o PAD – Processo Administrativo Disciplinar n.003193-1204/99-2 em face de participação de agente do Ministério Público no julgamento pelo Conselho Superior de Polícia, ao arrepio do art.128,§5º,inc.II, letra “d” da CF/88 que não recepcionou o art.123 da Lei Estadual n.7366/80. Condeno o demandado a proceder a reintegração do autor no cargo público e no exercício de suas respectivas funções com a indenização correspondente aos vencimentos devidamente corrigidos, com juros legais da citação, a contar da demissão efetiva. Condeno o demandado, ainda, em face a sucumbência, ao pagamento da verba honorária do patrono do autor, que arbitro em R$3.000,00 (…), nos termos do art.20,§4º do CPC. Causa sujeita ao reexame necessário ut art.475,inc.I do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 04 de março de 2010.

Niwton Carpes da Silva,

Juiz de Direito